Pelos votos já proferidos, a prática deve ser enquadrada como crime como o de apropriação indébita
O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para criminalizar o não pagamento de ICMS declarado ao Fisco como devido. Pelos votos já proferidos pelos ministros, a prática deve ser enquadrada como crime como o de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra o valor do tributo do consumidor, mas deixa de fazer o repasse para a administração estadual.
O entendimento que prevalece na corte é de que o não pagamento do ICMS se encaixa no crime previsto na Lei n.º 8.137/1990, que trata dos crimes contra a ordem tributária. Segundo essa lei, é crime “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Nesta quinta, acompanharam o relator os ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lucia. O ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, votou pelo mesmo entendimento que Gilmar Mendes. O placar está em 6 a 2 pela criminalização.
O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.
O casal de lojistas ingressou com o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça ( STF) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustenta que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco.
A Procuradoria-Geral da República (PGR) se posicionou pela rejeição do recurso – ou seja, a favor da tese de que o não pagamento do tributo é crime. O Colégio Nacional dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) também defende que a prática seja considerada crime, sob o argumento de que muitos contribuintes declaram o ICMS e alegam “mero inadimplemento”, causando prejuízo aos cofres públicos.
Eduardo LeiteMais uma relevante vitória hoje! O STF acaba de decidir que é crime deixar de pagar ICMS já declarado. Cumprimento os ministros, principalmente àqueles com quem tive a oportunidade de conversar em Brasília, por entenderem que é muito importante para garantir receita aos Estados.
O julgamento é aguardado pelos Estados, que esperam ter em uma eventual criminalização da prática maior força para cobrar o ICMS devido pelos contribuintes. Uma estimativa conservadora do Conpeg mostra que uma decisão nesse sentido poderia injetar de R$ 350 milhões a R$ 400 milhões nos Estados e Distrito Federal. Mas esse cálculo ainda pode crescer, uma vez que nem todos os governos estaduais conseguiram consolidar os seus dados.
Além disso, o valor se refere apenas ao que já foi declarado e não foi pago, mas está em fase de cobrança. A avaliação é de que a criminalização pode influenciar o comportamento dos contribuintes e desincentivá-los a atrasar o pagamento de tributos.
Fontes do governo federal ressaltam que houve uma mudança de comportamento dos empresários quando o não pagamento de contribuições previdenciárias foi criminalizado. A apropriação indébita dessas receitas, que pertencem à União, acabou caindo. Na prática, segundo essas fontes, esse tipo de débito acabou virando uma prioridade para os contribuintes em caso de dificuldades financeiras. “Quando é instaurado o inquérito ou o Ministério Público faz a denúncia, a dívida termina sendo paga”, explicou uma fonte.
Na sessão da quarta, Barroso ressaltou que muitos contribuintes deixaram de sonegar e passaram a declarar a dívida, sem quitá-la, na tentativa de escapar da criminalização. “Olha, eu devo esse tributo, devo não pago. Portanto, aumentou exponencialmente a quantidade de episódios de apropriação tributária indébita”, disse. Segundo ele, só em Santa Catarina o número de comunicações desse tipo de prática passou de 1 mil para quase 4,5 mil.
“Houve migração do crime de sonegação para o crime de apropriação indébita. Porque aí eu não pago e não tem consequência de natureza penal. Não é esse tipo de conduta que o direito deseja estimular”, afirmou Barroso.
O ministro Luiz Fux ressaltou que a possibilidade de sonegar impostos ou “viver às custas do Estado” (como ocorre no caso da apropriação indébita) está introjetada na cultura da sociedade brasileira e é a “gênese da corrupção”.
Fachin, por sua vez, defendeu que o não pagamento ” não denota apenas e tão somente inadimplemento, mas sim disposição de recursos de terceiros, aproximando-se de uma espécie de apropriação tributária”.
A ministra Cármen Lucia ressaltou que ” não há nada que se possa ser considerado indevido, ilegal ou constrangimento” na apuração do crime de apropriação indébita quando há ausência do repasse do ICMS devido. Ela ponderou que é necessário provar a intenção de não pagar para que haja condenação.
